STF: Após maioria formada, pedido de vista adia decisão sobre ICMS de telecom

Julgamento virtual do Plenário do STF foi suspenso nesta sexta-feira, 6, logo após os ministros formarem maioria pelo reconhecimento de que a cobrança estadual de adicional do ICMS voltado para Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza não deve incidir sobre telecom, já que lei federal reconhece o setor como essencial, enquanto a alíquota é constitucionalmente vinculada a bens e serviços supérfluos. Este seria o último dia da análise, iniciada na última sexta-feira, 30. Agora, a continuidade só ocorrerá após devolução pelo ministro André Mendonça, com possibilidade da modificação dos votos já apresentados, como prevê resolução da Corte.

O caso é analisado no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7716, movida pela Acel (Associação Nacional das Operadoras Celulares) e a Abrafix (Associação Brasileira de Concessionárias de Serviços Telefônico Fixo Comutado), contra lei estadual do governo da Paraíba, que mesmo após a sanção da Lei Complementar nº194/2022 – a qual define a essencialidade dos serviços de comunicação, impondo um teto para alíquota de ICMS – manteve a incidência do adicional de dois pontos percentuais do mesmo tributo sobre o setor.

O fundo social em questão, que na Paraíba é chamado de FUNCEP, é regulamentado também em outros estados do país com base na Emenda Constitucional 42/2003, que validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, desde que “sobre os produtos e serviços supérfluos”. Em manifestações enviadas ao Supremo, representantes do Estado da Paraíba argumentaram que a lei a qual reconhece o serviço de telecom como essencial “não invalida automaticamente o adicional”.

“O adicional de ICMS para o Fundo de Combate à Pobreza não é um mero incremento de alíquota com fins arrecadatórios genéricos. Sua natureza é específica e vinculada à manutenção de programas e ações voltados para a erradicação da pobreza e a mitigação das desigualdades sociais. Nesse contexto, a essencialidade da finalidade social do fundo sobrepõe-se à discussão da essencialidade dos produtos e serviços sobre os quais o adicional incide”, alegou a Procuradoria do Estado.

Por outro lado, as associações das teles pediam que a cobrança fosse considerada inconstitucional, destacando precedentes da Suprema Corte no sentido de que é proibida fixação de alíquota de ICMS sobre serviço de telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, entre outros que reconheceram a essencialidade.

Manifestações divergentes

A AGU, notificada a se manifestar, defendeu a cobrança do fundo. O órgão deu destaque a um recurso relatado pelo ministro Alexandre de Moraes no ano passado, na Primeira Turma, no qual concluiu-se que uma lei do Ceará para cobrança do adicional do ICMS sobre energia – que também é serviço essencial – ainda valeria por ter sido instituída antes da lei federal que resultou em um teto para o ICMS.

A Advocacia-Geral da União ressaltou uma parte da avaliação no sentido de que no reconhecimento da essencialidade dos serviços de energia e telecom pelo STF (Tema 745) “não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao caso.”

Já um parecer assinado pelo procurador-geral da República, Paulo Gonet, levantou outros casos que também passaram pela Corte, mas que levam a conclusões diferentes. “Considerando que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal chancelou os adicionais de ICMS criados pelos Estados e pelo Distrito Federal após as Emendas Constitucionais n. 33/2001 e 42/2003 [como o fundo de combate à pobreza], até que sobrevenha a lei complementar federal disciplinadora, pode-se cogitar, porém, de suspensão da eficácia do adicional de ICMS por incompatibilidade com os [dispositivos] da Lei Kandir supervenientemente incluídos pela Lei Complementar n. 194/2022 [norma que reconhece telecom como serviço essencial]”.

Julgamento

A análise foi pautada inicialmente em fevereiro deste ano, também em julgamento virtual. Naquela ocasião, o relator da ação, Dias Toffoli, votou no sentido de declarar que a cobrança promovida pelos Estados não chega a ser inconstitucional, mas perdeu sua validade após a lei federal que limitou o ICMS de telecom.

“Como se nota, trata-se de lei posterior à EC nº 42/03, mas anterior à LC nº 194/22, a qual definiu que as operações relativas às comunicações são operações de serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos. […] no presente caso, chega-se à conclusão de que o art. 2º, inciso I, alínea g, da Lei nº 7.611/04 [que estabelece a cobrança] é constitucional. Contudo, com a superveniência da LC nº 194/22, ficou afastado o referido adicional”, consta no voto.

Contudo, a análise foi suspensa pela primeira vez, por pedido de vistas do ministro Flávio Dino. A retomada da votação só ocorreu na última semana, com Dino acompanhando o relator.

Antes de Mendonça pedir vistas, suspendendo a análise, também votaram com Toffoli, além de Dino, os ministros Cristiano Zanin, Luiz Fux, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.